La necesidad de tener un ente centralizado que tuviera el peso de acusar ante los jueces a los infractores de la ley penal fue una idea que se fue aclimatando a lo largo de buena parte de la historia constitucional en el siglo XX.
Historia
Hay que reconocer que fue una idea que muchas veces en el curso de su vida pública expuso Álvaro Gómez Hurtado. La creación entonces de la Fiscalía General de la Nación como responsable de la investigación penal y de alguna manera del diseño de la política criminal del Estado aparecía en el proyecto de Constitución de 1952 en la Constituyente –espuria, por cierto– durante el gobierno de Laureano Gómez.
En la reforma constitucional de 1979, durante el gobierno de Turbay Ayala –lamentablemente declarada inconstitucional por la Corte Suprema en 1981–, se creó la Fiscalía General de la Nación, norma que no alcanzó a desarrollarse por el fallo de inconstitucionalidad. En el artículo 41 se dispuso:
“El artículo 144 de la Constitución Nacional quedará así: la persecución de los delitos, de oficio o mediante denuncia de cualquier persona, y la acusación de los infractores ante las autoridades competentes corresponden, en los términos y casos que señale la ley, al Fiscal General de la Nación, quien será el jefe superior de la Policía Judicial.
“El Fiscal General dispondrá de los agentes que establezca la ley, con las atribuciones que este determine. Tendrán competencia en todo el territorio nacional.
“La Cámara de Representantes ejerce determinadas funciones fiscales”.
El nombramiento del Fiscal –por un periodo de seis años– correspondía a la Corte Suprema de Justicia de una lista de no menos de cinco nombres de juristas pertenecientes a los distintos partidos políticos enviados por el Presidente de la República.
El proyecto de reforma constitucional impulsado por Virgilio Barco –y que este al final prefirió hundir para no ceder a la presión de los narcotraficantes para suprimir la extradición de nacionales– repitió la formula de 1979, así:
“Artículo 146. El Fiscal General de la Nación será nombrado para un periodo de seis años por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de lista que le envíe al Presidente de la República con no menos de cinco nombres pertenecientes a distintos partidos políticos…”.
Como en la mayoría de los temas la Constituyente incorporó el tema de la Fiscalía General de la Nación, en la comisión de justicia presidida por el actual procurador general de la Nación, Fernando Carrillo. Allí se discutió si el Fiscal debía ser nombrado por el Presidente o hacer parte del Poder Judicial. Se acogió un sistema mixto –no el sistema acusatorio puro– dejándole la acción penal a la Fiscalía para acusar ante los jueces competentes y como se tomó la determinación de asignarle funciones judiciales –capturas, allanamientos, interceptaciones, etc.– se resolvió dejar la Fiscalía como parte de la Rama Judicial. Para su elección se consagró el sistema mixto vigente –en virtud del cual se elige al Fiscal por parte de la Corte Suprema de una terna que elabora el Presidente, y para un periodo de cuatro años–.
Mediante el acto legislativo n.° 003 de 2002 se introdujo con una mala copia del sistema americano el llamado Sistema Penal Acusatorio, que empezó a regir en 2005, en virtud del cual se despojó a la Fiscalía de sus funciones judiciales –allanamientos y capturas– y a pesar de ello se la mantuvo en la Rama Judicial.
Designación del Fiscal
De este primer recuento se desprende la idea de que tenía sentido que el Fiscal lo escogiera la Corte Suprema de Justicia, mientras cumplía funciones judiciales. A partir de la introducción del sistema acusatorio, que, entre otras cosas, ya no le permite como antes al Fiscal investigar lo favorable y desfavorable al procesado sino buscar exclusivamente la acusación ante los jueces, ya dejó de tener razón de ser la pertenencia de la Fiscalía al Poder Judicial, ya que son los jueces los competentes para autorizar capturas, allanamientos, interceptaciones y demás afectaciones de las libertades individuales.
Pienso que es el momento para que asumamos todas las consecuencias de habernos embarcado en el sistema acusatorio y tomemos la determinación, a mediano plazo, de que como en la mayoría de los países con sistema acusatorio al Fiscal lo designe, con las responsabilidades políticas penales y disciplinarias de un ministro, el jefe del Estado.
El Fiscal quedaría como el responsable de consolidar las pruebas ante los jueces, quienes en últimas decidirían sobre su validez. En fin de cuentas, el Presidente de la República, constitucionalmente, es el responsable del manejo del orden público y como tal de la política criminal del Estado. Con el sistema actual, ya nadie puede ser Fiscal si no pasa su nombre por la cabeza del Presidente.
En la medida en que el Fiscal General es inamovible en su periodo y en la práctica no tiene quien pueda investigarlo disciplinaria o penalmente, se ha convertido en el poseedor de un poder sin control de ninguna especie, titular de una especie de superpoder que le permite opinar e influir sobre todos los asuntos de Estado –la paz, la guerra, la política, la actividad legislativa, los medios de comunicación– sin responsabilidad política alguna ante el parlamento, que sí la tienen los ministros y el jefe del Estado.
Si el Presidente se equivoca en la designación de un fiscal –que debería ser el ministro de Justicia– responde políticamente.
Esa acumulación de poder sin control ha generado que en algunos casos los fiscales generales participen abierta o veladamente en la elección de magistrados y funcionarios en las diversas ramas del poder público, se dan el lujo de vetar nombramientos, opinan sobre todas las materias ajenas a su función constitucional, de perseguir a los delincuentes y presentarlos ante los jueces, y se inmiscuyan hasta en decisiones administrativas en el parlamento. Esa especie de “temor reverencial” se origina en dos factores: el inmenso poder burocrático –en pocos años la nomina se incrementó en más de diez mil funcionarios– y la capacidad de intimidar con la apertura o cierre de procesos penales.
La independencia de los funcionarios de la Fiscalía debería entonces ser garantizada con un muy buen estructurado sistema de carrera judicial, manteniendo la facultad nominadora del Fiscal solo a nivel de funcionarios de nivel directivo.
¿Institucional o personal?
Otra gran incertidumbre –que se vive hoy– es sobre el periodo del Fiscal, si es institucional o personal, en relación con el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado –y también la legislación– han dado toda clase de bandazos. Vale la pena hacer un rápido repaso histórico.
A excepción de los magistrados de las altas cortes –por hacer parte de corporaciones plurales–, la Constitución colombiana siempre estableció que el periodo de los elegidos, presidentes, gobernadores, alcaldes, procurador, eran institucionales; es decir que si uno de ellos sale antes del cumplimiento del término para el cual fue elegido, quien lo reemplace no comienza un nuevo periodo sino que completa lo que la faltaría a quien se va antes de tiempo.
Siempre fue así. Pido licencia para hacer una referencia personal. Carlos Mauro Hoyos fue elegido por la Cámara de Representantes para el periodo 86-90 siendo asesinado en funciones en 1988. Su periodo lo completamos entre Horacio Serpa y yo, sin que ni a él ni a mí se nos pasara por la cabeza que habíamos sido elegidos por cuatro años.
Gustavo de Greiff fue elegido como el primer Fiscal General de la Nación para un periodo de cuatro años. Habiéndose vuelto incómodo para el Presidente de la época –ironías de la vida, por plantear la legalización de la droga, tesis que él después acogió como expresidente–, se logró que la Corte lo sacara antes de tiempo con la tesis de que había cumplido ya 65 años, decisión que después el Consejo de Estado dijo que era ilegal porque al Fiscal no se le aplicaba el retiro forzoso. Al designar como su reemplazo al doctor Alfonso Valdivieso –muy buen fiscal, por cierto–, la Corte dijo que lo hacía “para completar el periodo de Gustavo de Greiff”, es decir, acogió la tesis de la institucionalidad.
Sin la participación del doctor Valdivieso, alguien demandó esa parte de la decisión de la Corte por considerar que ha debido hacerlo por cuatro años, pues el periodo era personal. En medio del debate sobre las decisiones que tomaba el fiscal Valdivieso sobre el proceso 8.000, el Consejo de Estado se dividió, y por doce votos contra diez anuló la parte pertinente de la Corte y dijo entonces que el periodo era personal, lo que le permitió quedarse más tiempo del inicial al titular.
Ante la incertidumbre que creó esta tesis si se aplicaba también a gobernadores y alcaldes que no podían completar su periodo, el acto legislativo n.° 1 de 2003 determinó que los periodos de funcionarios elegidos eran institucionales y no personales. Y específicamente para la Fiscalía, el estatuto orgánico de la entidad expedido a través de la Ley 938 de 2004 determinó que al Fiscal General de la Nación lo elegía la Corte Suprema, “para un periodo institucional de cuatro años…”.
Aun así, para despejar dudas, el gobierno de Juan Manuel Santos solicitó un concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. La entidad decidió el 12 de marzo de 2012 lo siguiente: “De conformidad con la Constitución y la ley, el período de 4 años del Fiscal General de la Nación es institucional. El que está corriendo actualmente empezó el 01 de agosto de 2009 y terminará el 31 de julio de 2013”.
En ese entendido, y con esas precisiones constitucionales, jurisprudenciales y legales, el presidente Juan Manuel Santos envió la terna integrada por Mónica de Greiff, María Luisa Mesa y Eduardo Montealegre, con quienes se reunió y, aparte de pedirles que no hicieran lobby, les agradeció por aceptar ese encargo por tan poco tiempo.
Sin embargo, inmediatamente después de su elección, Montealegre comenzó a alegar que el periodo era personal, y finalmente consiguió que el Consejo de Estado variara para ese caso la ley, la jurisprudencia de su propia Sala de Consulta y Servicio Civil, y le permitiera quedarse los cuatro años, con el argumento de que el periodo era personal. Nueve consejeros de Estado salvaron el voto. Lo que queda por esclarecer para la historia es por qué varios de los magistrados que votaron a favor, luego al terminar su periodo fueron beneficiarios del beneficiado Montealegre con contratos de “asesoría” entre los quinientos y los mil quinientos millones de pesos.
Por esa razón, hoy el presidente Duque no tiene cómo saber con certeza si al enviar una terna lo hace por unos cuantos meses o por cuatro años –dada la dificultad que se presenta dentro de la Corte para tomar decisiones en este sentido, no atribuible a ningún magistrado en particular, sino a las complejidades propias de decisiones corporativas–, lo mejor sería que el jefe del Estado no presentara la terna sino hasta cuando tenga esa garantía, pudiéndolo hacer el año entrante para que terminado el periodo de Néstor H. Martínez, en cabeza del interino Fabio Espitia, quien lo está haciendo bien, la Corte sin afanes elija el año entrante Fiscal en propiedad por cuatro años.
No sería la primera vez. Cuando la Cámara de Representantes no pudo ponerse de acuerdo en 1970 para escoger entre los ternados por el presidente Pastrana Borrero, como interino duró los cuatro años el jurista boyacense Jesús Bernal Pinzón, uno de los mejores procuradores. También Guillermo Mendoza, jurista de amplia trayectoria, permaneció casi año y medio al frente del ente acusador, con buenos resultados.
Conclusión
En resumen, dado que por las particulares circunstancias derivadas de las incertidumbres creadas por el Consejo de Estado en el caso Montealegre y las dificultades para una pronta definición –por muchas razones– en la Corte Suprema, se da una situación excepcional para que el presidente Duque se tome algún tiempo para la integración de la terna.
Y a mediano plazo, valdría la pena pensar, y para desbaratar la figura del fiscal intocable, en la posibilidad de que con las precisiones aquí señaladas el Fiscal General sea el Ministro de Justicia, como en casi todos los países con sistema acusatorio, en los que el jefe del ente acusador no tiene funciones judiciales propiamente dichas.
ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ
Exfiscal general de la Nación
Para EL TIEMPO
